L'affiliation PPP n'est plus ce qu'elle était


Quelle différence une semaine peut faire! COVID-19 nécessite une adaptation et une flexibilité constantes à une échelle jamais vue dans nos vies sur toutes sortes de fronts, et les règles concernant le programme de protection des chèques de paie (PPP) de la SBA ne font pas exception. La SBA et le Trésor américain ont désormais «clarifié» leurs règles d'affiliation de sorte que notre mise à jour juridique du 29 mars est incorrecte – ou du moins n'a qu'une importance historique.

Contexte. La loi CARES a étendu l’article 7 (a) du programme de protection des chèques de paie ou les prêts PPP à la Small Business Administration (SBA) à toutes les «petites entreprises» et a rendu les prêts PPP beaucoup plus attractifs en les rendant pardonnables. Les nouveaux prêts PPP ont fait l'objet de plusieurs alertes client et directives SBA, toutes disponibles sur notre centre de ressources COVID 19. La plupart des entreprises sont éligibles tant qu'elles comptent 500 employés ou moins à temps partiel ou moins, et les entreprises dans les industries avec certains codes SCIAN peuvent se qualifier avec plus d'employés. Cette alerte client se concentre sur la question de savoir si les entités sont affiliées et doivent être combinées afin de déterminer le nombre d'employés.

Depuis notre dernier article il y a à peine deux semaines, la SBA a publié de nouvelles directives qui ont modifié l'application des règles d'affiliation. Nous résumons les nouvelles directives ci-dessous.

Les développements récents modifient les tests d'affiliation

Le Trésor et la SBA ont publié des directives le 3 avril, détaillant comment les règles d’affiliation s’appliquent aux fins de déterminer l’éligibilité d’une entité à recevoir un prêt PPP. Le site Web de la SBA contient des conseils, intitulés «Règles d’affiliation applicables au programme américain de protection des chèques de paie de la Small Business Administration»."Et la SBA a publié une règle finale provisoire supplémentaire (collectivement, la «mise à jour des directives d'affiliation»).1

En guise de seuil, la mise à jour des lignes directrices sur l'affiliation s'appuie sur des références statutaires d'affiliation différentes de celles de la loi CARES. La loi CARES a suggéré que l'affiliation devrait être testée selon les règles (généralement expansives) du 13 CFR 121.103. (CARES Act § 1102 (a) (2) (D) (iv), (vi).) Conformément à la mise à jour des directives d'affiliation, les emprunteurs PPP peuvent tester l'affiliation en utilisant les règles d'affiliation plus étroites de 13 CFR 121.301.2 Gardez à l'esprit que la loi CARES elle-même a abrogé les directives de février 2020 sur l'affiliation dans le cadre d'autres programmes SBA.3

En outre, bien que la mise à jour des directives d'affiliation fasse référence aux règles promulguées dans 13 CFR 121.301 (f), le Département du Trésor semble limiter expressément la portée de ces règles en se concentrant sur seulement quatre des huit tests d'affiliation dans le règlement cité:

"Quatre tests d'affiliation basés sur le contrôle s'appliquent aux participants au Paycheck Protection Program. Aux fins de la détermination du nombre d'employés d'un candidat au programme de protection des chèques de paie, le candidat est considéré avec ses affiliés. Voici un résumé des tests d'affiliation applicables.»(Souligné dans l'original.)

Le SBA semble ainsi permettre aux emprunteurs PPP de ne pas tenir compte des autres tests d'affiliation, notamment le test basé sur le totalité des circonstances. Cela apporte un soulagement bienvenu aux entreprises concernées par ce critère d'affiliation plus large et plus ambigu.

Les tests nouveaux et améliorés

Vous trouverez ci-dessous les quatre tests d'affiliation retenus par le Guide d'affiliation mis à jour:

  1. Affiliation basée sur une participation de 50% ou plus, ou une capacité de contrôle à l'aide de clauses restrictives négatives. (13 CFR 121.301 (f) (1).) Un demandeur de prêt PPP est une société affiliée à un individu, une entreprise ou une entité qui possède ou a le pouvoir de contrôler plus de 50% des fonds propres avec droit de vote de l'entreprise. Ici, le SBA «juge également[s] un actionnaire minoritaire à contrôler, si cette personne ou entité a la capacité, en vertu de la charte, des règlements administratifs ou de l’accord des actionnaires de la société, d’empêcher un quorum ou de bloquer d’une autre manière toute action du conseil d’administration ou des actionnaires. »

    De manière significative, la FAQ de la SBA prévoit que les emprunteurs peuvent réorganiser leurs affaires pour éviter l'affiliation, bien qu'il ne soit pas clair si ce droit peut être limité à ce test d'affiliation particulier:

    6. Question: La règle d'affiliation basée sur la propriété (13 CFR 121.301 (f) (1)) stipule que SBA considérera qu'un actionnaire minoritaire dans une entreprise contrôlera l'entreprise si l'actionnaire a le droit d'empêcher le quorum ou de bloquer autrement l'action par le conseil d'administration ou les actionnaires. Si un actionnaire minoritaire renonce irrévocablement à ces droits, est-il toujours considéré comme une filiale de l'entreprise?

    Réponse: Non. Si un actionnaire minoritaire dans une entreprise renonce irrévocablement ou renonce à tout droit existant spécifié dans 13 C.F.R. 121.301 (f) (1), l'actionnaire minoritaire ne serait plus affilié à l'entreprise (en supposant qu'aucune autre relation ne déclenche les règles d'affiliation).

  2. Affiliation basée sur le pouvoir de contrôle basé sur des options, des titres convertibles et des accords de fusion. (13 CFR 121.301 (f) (2).)
  3. Affiliation basée sur la gestion. (13 CFR 121.301 (f) (3).) Selon ce test, l'affiliation survient lorsque le PDG ou le président (ou d'autres dirigeants, membres de la direction ou partenaires qui contrôlent la gestion de la préoccupation) contrôle la gestion de la demande du demandeur et une autre préoccupation.
  4. Affiliation basée sur l'identité d'intérêt. (basé sur 13 CFR 121.301 (f) (4).) Le Département du Trésor raccourcit et simplifie cette règle traditionnelle d'affiliation SBA pour:
    (4) Affiliation basée sur l'identité d'intérêt. L'affiliation se produit lorsqu'il existe une identité d'intérêt entre des proches parents, tels que définis dans 13 CFR 120.10, avec des intérêts économiques ou commerciaux identiques ou substantiellement identiques (comme lorsque les proches parents exploitent des entreprises du même secteur ou d'un secteur similaire dans la même zone géographique ).

Selon ce test, l'affiliation existe entre famille proche (défini dans 13 CFR 121.10 comme n'incluant que les conjoints, parents, enfants, frères et sœurs ou le conjoint d'une telle personne) ayant des intérêts commerciaux ou économiques identiques ou substantiellement identiques. En se concentrant sur les relations entre proches parents, le Département du Trésor semble avoir éliminé l'affiliation fondée sur des investissements communs et l'interdépendance économique qui sont inclus dans la clause (f) (4) du règlement cité.

La FAQ 4 de la FAQ SBA pour les prêts PPP indique qu'il est de la responsabilité de l'emprunteur de déterminer quelles entités (le cas échéant) sont ses sociétés affiliées et de déterminer les effectifs de l'emprunteur et de ses sociétés affiliées. Les prêteurs sont autorisés à se fier aux certifications des emprunteurs:

Question: Les prêteurs sont-ils tenus de prendre une décision indépendante concernant l'applicabilité des règles d'affiliation en vertu de 13 C.F.R. 121.301 (f) aux emprunteurs?

Réponse: Non. Il incombe à l'emprunteur de déterminer quelles entités (le cas échéant) sont ses sociétés affiliées et de déterminer les effectifs de l'emprunteur et de ses sociétés affiliées. Les prêteurs sont autorisés à se fier aux certifications des emprunteurs.

En appliquant 13 CFR 121.301 (f) (4), cependant, il apparaît que le prêteur (dans ce contexte, le SBA) décide que l'emprunteur peut réfuter: «Lorsque SBA détermine que les intérêts doivent être regroupés, un individu ou une entreprise peut réfuter cette détermination par des éléments de preuve montrant que les intérêts considérés comme un sont en fait séparés. " Il n'est pas clair comment appliquer cette disposition lorsque l'emprunteur fait la détermination initiale de l'affiliation.

Exemple. À la mort de leurs parents, deux sœurs ont hérité chacune d'un demi-intérêt dans chacune des deux entreprises distinctes. Sœur Alice dirige une entreprise, un concessionnaire de voitures d'occasion et un magasin de pièces automobiles avec 400 employés à temps partiel. Partout en ville, sœur Beatrice dirige un nouveau concessionnaire et atelier de réparation de motos avec 300 employés à temps plein et à temps partiel. Chaque sœur gère son entreprise respective et l'autre sœur est simplement un investisseur passif partageant également les bénéfices nets. Si les deux entreprises sont affiliées, aucune ne peut prétendre à un prêt PPP.

De toute évidence, il existe un intérêt économique substantiellement identique entre sœur Alice et sœur Béatrice. Mais cela devrait-il être une raison suffisante pour regrouper les différentes entreprises et refuser un prêt PPP? Cela ferait-il une différence si l’atelier de réparation de Béatrice achetait régulièrement des marchandises dans le magasin de pièces détachées d’Alice? Cela ferait-il une différence si les sœurs vivaient ensemble ou à travers le pays? Qu'ils soient proches ou séparés? Chacun devrait-il simplement demander son propre prêt PPP, identifier l'affiliation potentielle sur sa demande et attendre que la SBA la conteste?

Des églises

Enfin, il convient également de noter que le gouvernement se met en quatre pour accueillir des églises qui pourraient autrement être considérées comme affiliées à leur diocèse. L’orientation du Trésor prévoit ainsi:

Exemption religieuse. La relation d'une organisation confessionnelle avec une autre organisation n'est pas considérée comme une affiliation avec l'autre organisation si la relation est fondée sur un enseignement ou une croyance religieuse ou constitue autrement une partie de l'exercice de la religion.

La règle finale provisoire supplémentaire de la SBA fournit plusieurs pages d'explication sur la raison pour laquelle l'exemption des organisations religieuses des règles d'affiliation de la SBA est nécessaire pour éviter d'imposer une charge substantielle (constitutionnellement et légalement inadmissible) au libre exercice de la religion. Nous laisserons à d’autres le soin de débattre si le gouvernement promeut ou sape la clause de libre exercice du premier amendement en facilitant l’utilisation de prêts PPP pour aider la communauté religieuse à payer les salaires des chefs religieux, ainsi que leur loyer, leurs services publics et leurs intérêts hypothécaires.

Conclusion

Les règles d'affiliation ont évolué à plusieurs reprises depuis que le Département du Trésor a publié son Normes d'affiliation pour les prêts express en février. Ces changements profitent généralement à de nombreuses entreprises et églises qui auraient autrement pu être considérées comme affiliées en vertu des directives SBA antérieures. Plus important encore, les emprunteurs n'ont plus à se soucier de la totalité des circonstances test difficile à utiliser sans le recours à un conseil juridique et une évolution factuelle parfois intense. Mais des questions d'interprétation demeurent, en particulier pour les «proches parents» ayant une identité d'intérêts économiques.


1 La règle finale provisoire supplémentaire de la SBA a mis à jour la règle finale provisoire de la SBA (que la SBA appelle parfois parfois sa «règle initiale») publiée le 2 avril 2020.

2 Conformément à la loi CARES, la mise à jour des lignes directrices sur l'affiliation renonce à l'application des règles d'affiliation pour (i) toute préoccupation commerciale dans l'industrie de l'hôtellerie et de la restauration désignée comme telle en vertu du secteur 72 du Système de classification des industries de l'Amérique du Nord qui n'emploie pas plus de 500 employés , (ii) tout problème commercial fonctionnant en tant que franchise auquel un code d'identification de franchise est attribué par la SBA et (iii) tout problème commercial qui reçoit une aide financière d'un SBIC. (Loi CARES § 1102 (b) (D) (iv).

3 La dernière phrase de l'article 1102 de la loi CARES prévoit: «À compter de la date de promulgation de la présente loi, la règle finale provisoire publiée par l'administrateur intitulée« Programmes de prêts express: normes d'affiliation »(85 Fed. Reg. 7622 ( 10 février 2020)) est annulée de façon permanente et n'aura aucun effet. »



2020-06-22 21:16:00

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